建设工程价款优先受偿权的性质和行使

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一、我国法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包

一、我国法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的规定

1、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

2、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

二、理论界对建设工程价款优先受偿权性质的不同理解

《合同法》施行后，不论是理论界还是审判实践中，一般都认为《合同法》第286条正式确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度。但对建设工程价款优先受偿权的性质，理论界存在不同的理解，主要有以下几种代表性观点：

1、留置权说。这种观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款的，承包人对完成的建设工程享有留置权，与承揽合同中，承揽人的留置权一样。而《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)将留置财产的范围限于动产，不利于保护建设工程合同中承包人的利益。为了解决这一问题，《合同法》在第286条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。如果发包人未按照约定支付价款的，承包人就有权启动留置权的行使程序。但是，留置权一般是发生承揽合同中，且根据民法原理和《担保法》的有关规定，留置权是以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，故不应作为留置权的标的。况且，留置权是法定的，不存在约定的留置权，当事人之间约定不能创设留置权，故绝大部分专家学者不赞同这种观点。

2、法定抵押权说。这种观点认为，要判断《合同法》第286条的性质，必须考虑其立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，这是梁慧星教授的意见。王利明教授也认为，该条所规定的实际上是指承揽人的法定抵押权。工程款的优先权是法定抵押权，属法定担保物权，它的设定是基于《合同法》第286条的直接规定，而不允许当事人任意创设。工程所有权属于建设人的，建设人未按约定支付建设费和其他应付的费用，承建人对建设的工程享有法定抵押权。

3、法定优先权或优先权说。《合同法》第286条的规定，是从法律上第一次确立了承包人的法定优先权，这种法定优先权实际上是指承揽人的法定优先权。这条是在综合考虑的基础上，根据承包人享有的工程债权的性质，直接赋予承包人优先权。合同法通过优先权的制度，为立法上的一大进步。法定抵押权与优先权并没有本质的区别，但在我国将《合同法》第286条解释为优先权更为合适，解决了法定抵押权说中不好处理抵押物的登记公示问题，而且在我国也是有充足法律根据的。《合同法》赋予承包人以优先权无疑是科学合理的。因为，留置权首先不能成立，第一，留置权的标的物一般应当为动产，而承包人完成的建设工程是不动产;第二，留置权的成立条件之一是债权人占有标的物，因为工程已经验收并交付给发包人。同时，法定抵押权也不能成立，因为：第一，依照《担保法》等法律规定，不动产抵押权以登记为生效要件，如果承包人没有登记就不能取得抵押权;第二，在工程建设合同中，发包人为取得贷款往往已就建设工程设定了抵押权，在这种情形下，两选自.代做预算网 www.yusuanw.com 个抵押权的优先性难以确定。因为，从时间上说，银行抵押权往往成立在先;而从抵押权所担保的债权性质上说，承包人的抵押权又应当优先于银行抵押权，所以应当赋予承包人以优先权。

4、综合说。这种观点认为，《合同法》第286条规定的工程拍卖权作为一种法定担保权，是无可置疑的。从立法技术角度看，这一法定担保权可以表现为优先权(先取特权)，也可以表现为留置权，也可以表现为法定抵押权。从国外立法经验看，不论名称如何，这一法定担保权受偿顺序都应优先于约定抵押权和一般破产债权，其优先受偿的债权范围不仅限于劳务费用，而且包括劳务费用、材料设备费用以及垫付费用。

笔者同意第三观点，即优先权说。优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权;就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。这一优先权定义应含有以下法律特征：一是优先权的法定性。根据物权法定原则，优先权的设立必须由法律直接规定，是由法律直接规定的担保物权。优先权不能由当事人任意通过自由约定而产生，而必须由法律作出明确规定，如果法律原先没有规定，那么当事人的约定就是违法的、无效的。由此可见，它类似于留置权，而不同于抵押权和质权。二是优先权的特殊担保性。优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物只能是债务人自己所有的财产，有可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但绝对不允许是第三人的财产。这也是与抵押权、质权的区别。三是优先权的无需公示性。根据物权的公示原则，民法上的担保物权，原则上以公示即占有或登记为要件，如抵押、质押都必须办理登记，否则，该担保物权就不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权与质权、留置权迥然不同，既不以占有债务人的财产为公示条件，也无须进行登记。四是优先权的优先性。它包括物权优先于一般债权和某些特种债权优先于一般债权甚至物权。即有优先权的民事权利的效力先于没有或者是较弱效力的民事权利的实现，是一种价值权、变价权。

三、根据《合同法》第286条的规定，建设工程价款优先受偿权的构成必须具备以下几个条件：

必须是建设工程合同中的施工合同所产生的建设工程价款。《合同法》第269条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但对《合同法》第286条所说的建设工程合同应作狭义解释，仅仅是指施工合同，而不包括勘察、设计合同，只能适用最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》第33种定性，即建设工程施工合同纠纷。施工合同中的施工项目，既包括新建，也包括扩建、改建、修缮等项目。如果承包人在订立总承包合同后，再将工程分包或转包的，仅仅是总承包人享有优先权，分包人、转包人不享有优先权。